Ingnorantia legis non excusat, vale anche per il Referendum?

di Giancarlo Rapetti

Si avvicina la data del referendum confermativo sulla “separazione delle carriere” tra Magistratura requirente e giudicante. E più si avvicina la data, più si allontana la discussione sul merito della norma, e più emergono i risvolti politici della questione. Non c’è troppo da meravigliarsi. Da sempre i referendum sono soprattutto “il giudizio di Dio” su chi li propone (nel caso di quesito abrogativo) o su chi li causa (nel caso di quesito confermativo). Spesso, la sorte dei politici o dei governi si è legata all’esito dei referendum. Tutti ricordano quello del 2016, in cui Matteo Renzi promise di ritirarsi dalla politica in caso di sconfitta. Fu sconfitto, non si ritirò dalla politica, ma si dimise da Presidente del Consiglio, e cominciò il declino del PD.

C’è un precedente ancora più illustre: nell'aprile 1969 il generale De Gaulle, Presidente della Repubblica Francese, fece analoga promessa, in un referendum anch’esso di riforma del Senato e delle Regioni. Era forte del successo dell’anno precedente, in cui aveva domato il maggio francese, conquistando una netta maggioranza nelle urne delle elezioni anticipate. Fu sconfitto e si ritirò a vita privata. 

Giorgia Meloni è molto attenta a non farsi coinvolgere: sa benissimo che il suo Governo, come tutti quelli usciti da un sistema elettorale maggioritario, è di maggioranza solo legalmente e vuole evitare brutte sorprese nella incerta conta dei Sì e dei No. Quindi Giorgia non rischia nulla, perché non si espone, ma il referendum è comunque sul Governo e come tale viene impostato dalla maggior parte delle opposizioni. Tanto più che si è assistito ad un curioso rimescolamento delle carte: molti hanno cambiato recentemente idea, in un senso e nell’altro, spinti dalla logica di schieramento, che in politica esiste e non scandalizza.

Questo referendum ha anche un’altra caratteristica. È percepito come un giudizio sulla magistratura. Ed è il motivo per cui l’esito è scontato. La Magistratura scontenta tutti per definizione: nel penale, le vittime l’accusano di non essere abbastanza severa con i colpevoli, e i condannati lamentano la condanna subita. Nel civile, chi vince la causa ritiene sia per le proprie buone ragioni, chi la perde dà la colpa al giudice. È il parafulmine perfetto.

Non che non ci metta del suo: certe iniziative più folkloristiche che istituzionali, certe esternazioni eccessive, certe indagini basate su teoremi azzardati in favore di telecamere, certe polemiche e giochi di potere interni, certe sentenze “un po’ originali” (cit. Fabrizio De André, Il gorilla) non aiutano la credibilità dell’ordine giudiziario. Soprattutto perché sotto la luce dei riflettori ci sono le inchieste che riguardano i politici, i funzionari pubblici, i grandi imprenditori. Sono una parte minima del numero dei procedimenti avviati, ma la percezione del pubblico è che i magistrati si occupino solo di quello. Per la marea dei reati comuni, vale la convinzione “le forze dell’ordine li prendono, i giudici li mettono fuori”. L’ha detto, più o meno esplicitamente, anche Giorgia Meloni nella conferenza stampa di inizio anno.

Naturalmente i magistrati respingono le accuse. Dicono che la colpa della lentezza dei processi sta nella mancanza di personale e di strutture adeguate. E che per quanto riguarda l’efficacia della giustizia, i magistrati si limitano ad applicare le leggi. Ci troviamo di fronte alla tipica situazione manzoniana in cui tra la ragione e il torto non sussiste “un taglio così netto”. Per esempio è vero che molte condanne sono sotto il limite per essere effettivamente scontate in carcere, ma il limite è posto dal legislatore. Ed è posto perché da decenni ci si scontra con il problema del sovraffollamento delle carceri, che da decenni ci si rifiuta di risolvere aumentando la capienza.

Il numero dei posti è la nuova assiomatica “variabile indipendente” e la legislazione penale diventa funzione di quel limite. Ricorrendo anche a misure manifesto, intrinsecamente inefficaci: recentemente sono stati prodotti a raffica provvedimenti legislativi di aumento delle pene o di istituzione di nuove figure di reato. Senonché le nuove fattispecie sono lo spin-off di reati già previsti, ridenominati. E l’aumento delle pene riguarda i massimi, ma non i minimi, quindi non scalfisce la possibilità di infliggere pene virtuali, non scontabili.

Nella conferenza stampa di inizio anno, Giorgia Meloni ha parlato di un piano per nuovi undici mila posti nelle carceri, ma detto così, nel penultimo anno di legislatura, senza riscontro nella documentazione tecnica di programmazione e bilancio, è un ennesimo slogan propagandistico: può funzionare nelle urne, ma non nella realtà. Comunque sia, la macchina della Giustizia è percepita come un mastodonte autoreferenziale poco affidabile e poco produttivo.

Tuttavia, per ammissione degli stessi proponenti, la riforma soggetta a referendum non tocca nessuno dei punti critici del sistema. Non velocizza i processi, non rende le pene effettive e certe, non migliora la tutela di cittadini di fronte al tendenziale aumento della criminalità, specialmente di quella che turba la vita quotidiana. E non tocca il problema principe: la qualità e la preparazione dei magistrati, specialmente di quelli giudicanti. Non ritorno sull’argomento, perché ad esso era dedicato un articolo di qualche tempo fa, all’inizio dell’iter di approvazione del provvedimento. Aggiungo solo una considerazione e un dato che fa riflettere.

La considerazione: si fa rilevare che, molte volte, i provvedimenti del GIP sono il copia-incolla della richiesta del PM. Se così è, il problema non è il PM, ma il GIP. Il dato: non essendo disponibili, o facilmente accessibili, statistiche sul punto, ho interrogato Chat Gpt sulle sentenze riformate. L’Intelligenza Artificiale risponde stimando che un terzo delle sentenze penali di primo grado è appellata; un terzo delle decisioni appellate è riformata; e quasi la metà delle riforme rappresenta un capovolgimento, cioè una assoluzione diventa condanna, o una condanna diventa assoluzione.

Detto un po’ grossolanamente, sembra che, in base al principio di non contraddizione, un sesto (in valore assoluto circa venti mila ogni anno) delle sentenze per le quali è stato presentato appello sia sbagliata, in un senso o nell’altro, nell’uno o nell’altro grado di giudizio. Insomma, emergerebbe, se i dati fossero scientificamente confermati, un grosso problema di qualità nell’esercizio della giurisdizione, senza risolvere il quale tutto il resto rischia di essere un contorno inutile.

Quali sono allora gli obiettivi dichiarati della riforma? Il primo è abolire il potere delle correnti all’interno della magistratura. Ricorrendo al sorteggio puro dei togati per accedere agli organi di autogoverno. Di primo acchito, potrebbe sembrare una stranezza. Tutti identifichiamo la democrazia con le elezioni. Può il caso scegliere meglio dell’intelligente volontà umana? In realtà, le elezioni contengono un germe autodistruttivo che si chiama voto di scambio. Non parliamo del voto di scambio in senso tecnico-giuridico, che costituisce reato, ma di quello semplicemente clientelare o anche di quello travestito da programma, in cui si promette ad una platea diffusa e non soggettivamente identificata un qualche beneficio, che sia un reddito o un condono.

Problema antico: già nell’Atene di Pericle si pensava, per evitare il degrado della democrazia in demagogia, di assegnare per sorteggio le cariche pubbliche. E la proposta è stata oggetto, qualche anno fa, di una delle esternazioni di Beppe Grillo. A livello della intera società, la cosa non può funzionare, per il semplice motivo che, come ben si sa, uno non vale uno. All’interno di un insieme chiuso, di pari, il discorso è diverso: i magistrati sono, per definizione, tutti uguali, e tutti adeguati, altrimenti non dovrebbero svolgere quel ruolo. Il sorteggio serve ad evitare il do ut des, o se si preferisce, il potere delle correnti, che, nella magistratura, già sono un ossimoro.

Il secondo obiettivo è rendere il processo più “giusto” ed equilibrato, conforme al già modificato (nel 1999) articolo 111 della Costituzione. Come? Declassando il Pubblico Ministero da soggetto che indaga alla ricerca della verità sui fatti, a parte del processo: “l’avvocato dell’accusa” di fronte all’avvocato della difesa, in condizione di parità davanti al “giudice terzo”. L’argomento principale a sostegno di questa tesi è statistico: in quasi tutte le democrazie è così, giudici e pubblici ministeri appartengono a strutture separate. È curioso che lo stesso argomento comparativo sia negletto quando si parla di premierato, che viceversa non esiste in nessuna democrazia: ma la coerenza ha smesso da tempo di essere considerata un valore. 

In realtà, il Pubblico Ministero, almeno fino a quando sarà un funzionario pubblico, non sarà in condizioni di parità con la difesa, avendo a disposizione mezzi e persone che nessuno studio legale potrà mai avere. Perché dovrà comunque agire nell’interesse della tutela pubblica e non di una parte privata. Questa considerazione apre una problematica, forse non attualissima, ma inquietante in prospettiva.

Prima di arrivarci, però, ricordiamo l’obiezione di molti magistrati, e in genere degli oppositori della riforma. Si dice: la separazione delle Procure dalla magistratura giudicante apre la strada al loro assoggettamento al potere esecutivo. Al che, dal fronte opposto, si levano proteste veementi. L’argomento forte è il richiamo all’articolo 104 della Costituzione, il cui testo riformato non viene cambiato nella parte in cui afferma l’indipendenza della Magistratura, pur suddivisa tra requirente e giudicante.

Fa tenerezza questo attribuire un potere salvifico alle parole scritte nella Costituzione. Andando a memoria, non sono attuati gli articoli 39 sui sindacati e 49 sui partiti. Quanto al “sacro dovere del cittadino” di difendere la Patria (articolo 52), per attuarlo è stata abolita (pardon, “sospesa”) la leva obbligatoria. E il divieto di finanziare le scuole private (articolo 33) è aggirato con il bonus alle famiglie. A parte questa digressione, sul punto i fautori del Sì irridono gli avversari, accusandoli di ignoranza e malafede, convinti di avere sferrato il colpo del ko agli altrui argomenti. Però, visto che tra loro ci sono illustri avvocati, si può ricorrere ad una locuzione retorica che agli avvocati piace: l’argomento “prova troppo”.

Ci sono indizi precisi e concordanti che la riforma preluda a rendere la magistratura requirente un braccio dell’esecutivo, cosa che nella logica del “giudice terzo” non dovrebbe scandalizzare. Nessuno sostiene che nelle democrazie in cui esiste la separazione delle carriere la pubblica accusa sia indipendente dal potere politico, che non è il diavolo, ma l’espressione della sovranità popolare. E poi, perché mai partorire questo sconquasso istituzionale per lasciare tutto com’è? Un po’ meno di ipocrisia non sarebbe male.

Inoltre, un argomento laterale, trascurato dal dibattito, perché non strettamente attuale. Nel disegno di legge 504, presentato al Senato nel 2023, poi abbandonato in favore di una riforma che trattasse solo l’ordinamento e non anche la giurisdizione, era prevista la modifica dell’articolo 112 della Costituzione: “dopo le parole: «Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale» sono aggiunte le seguenti: «nei casi e nei modi previsti dalla legge»”. Otto parole che indicano l’intenzione di un cambiamento epocale. Sappiamo tutti che l’obbligo dell’azione penale è una affermazione di principio: come tutte le risorse umane, anche la giustizia è un bene scarso.

Perseguire tutti gli illeciti è una tendenza, non un fatto certo. Ma un conto è la scelta della singola Procura di agire secondo le contingenze del proprio carico di lavoro e del proprio territorio di competenza, un conto è attribuire a Parlamento e Governo la facoltà di escludere, con una leggina, determinati reati dalla lista di quelli perseguiti. Ci saranno sostenitori della prima situazione, e sostenitori della seconda. Questi ultimi possono portare, come argomento pesante, l’assunto che spetta al popolo, quindi alla politica, e non a dei funzionari non eletti, decidere che cosa è nell’interesse del popolo. Ma se così è, la “magistratura requirente” non è più indipendente: non è detto che sia un male, ma di questo si deve discutere, non negare l’ipotesi per lesa verità letterale.  

Resta il fatto che, se si vuole la separazione tra requirente e giudicante, la creazione dei due Consigli Superiori della Magistratura è una scelta obbligata. Non ci sarebbe reale separazione se i giudici continuassero a decidere le carriere dei PM, e i PM le carriere dei giudici. L’Alta Corte disciplinare, che di nuovo giudica entrambi, dal punto di vista organizzativo sembra invece una ridondanza che triplica i costi di funzionamento dell’autogoverno.

Tuttavia, la prospettiva più inquietante è un’altra, implicita e inespressa: si chiama privatizzazione dell’azione penale. Se davvero si vuole mettere su piede di parità accusa e difesa, le due parti devono essere entrambe private. Allo Stato rimane la decisione finale attraverso la sentenza del giudice terzo, unico rappresentante dello Stato stesso nel gioco processuale. La pubblica accusa, in quanto pubblica, appunto, non potrà mai essere equiparata alla difesa, in quanto deve tutelare l’applicazione della legge, non l’interesse di una parte. La parità esiste solo nel processo civile, dove si affrontano parti private in conflitto.

Sembra paradossale e improprio, ma la retorica del “giusto processo” e del “giudice arbitro” potrebbero portare lì. E, in quell’esito, difficilmente le parti offese deboli potranno promuovere l’azione penale, certamente i processi diminuiranno, i condannati anche, la capienza delle carceri diventerà sufficiente. Per qualcuno sarà l’uovo di Colombo, o la quadratura del cerchio. Per altri la regressione al diritto longobardo, l’incubo della libertà di delinquere, che trasformerà le nostre città nella New York degli anni ’70, prima che la “tolleranza zero” di Rudolph Giuliani recuperasse un minimo di normalità. Sembra una ipotesi incredibile, ma Carlo Bastasin, professore ed editorialista, ha osservato, riferendosi ad altri contesti, che viviamo un’epoca in cui “le cose impensabili diventano pensabili, e quelle pensabili diventano possibili”.